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22 de Junho de 2021

Os servidores públicos temporários possuem direito ao 13º. salário, gozo de férias e 1/3 férias?

Nesse artigo, tem uma resumida abordagem sobre FGTS

Ademarcos Almeida Porto, Advogado
há 10 meses

Regras constitucionais para todos os entes da federação (União, Estados e Municípios).

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público.

Tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público: três são os fatores a serem considerados para aplicação deste dispositivo constitucional: 1) sob o aspecto formal, somente a lei pode autorizar a contratação; 2) sob o ponto de vista material, deve-se observar a natureza de excepcionalidade do interesse público em espécie; 3) ainda no campo material, a necessidade deve ser temporária e jamais permanente. Pretender, pois, o administrador público, em qualquer dos poderes ou níveis, contratar sem a preexistência de lei importaria em inconstitucionalidade formal; editar o legislador, em qualquer dos níveis, norma que agasalhe situação não excepcional ou que pretenda prover funções de natureza permanente, ou mesmo razoavelmente duradoura, redundaria em inconstitucionalidade material.

Artigo 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas.

(...)

§ 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.

Artigo 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

IV- Irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo

VII - garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável;

VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria;

IX – Remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;

XII - salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho; (vide Decreto-Lei nº 5.452, de 1943)

XV - Repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;

XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal; (Vide Del 5.452, art. 59 § 1º)

XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;

XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias;

XIX - licença-maternidade, nos termos fixados em lei;

XX - Proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei;

XXII - redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança;

XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções.

No âmbito federal, temos a Lei no. 8.745/1993, que dispõe sobre a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, nos termos do inciso IX do art. 37 da Constituição Federal, e dá outras providências, assim dispõe:

Art. 1º Para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, os órgãos da Administração Federal direta, as autarquias e as fundações públicas poderão efetuar contratação de pessoal por tempo determinado, nas condições e prazos previstos nesta Lei.

Art. 2º Considera-se necessidade temporária de excepcional interesse público:

I - assistência a situações de calamidade pública;

II - assistência a emergências em saúde pública; (Redação dada pela Lei nº 12.314, de 2010)

III - realização de recenseamentos e outras pesquisas de natureza estatística efetuadas pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE; (Redação dada pela Lei nº 9.849, de 1999).

IV - admissão de professor substituto e professor visitante;

V - admissão de professor e pesquisador visitante estrangeiro;

VI - atividades: (Redação dada pela Lei nº 9.849, de 1999).

a) especiais nas organizações das Forças Armadas para atender à área industrial ou a encargos temporários de obras e serviços de engenharia; (Incluído pela Lei nº 9.849, de 1999). (Vide Medida Provisória nº 341, de 2006).

b) de identificação e demarcação territorial; (Redação dada pela Lei nº 11.784, de 2008 Vigência)

c) (Revogada pela Lei nº 10.667, de 2003)

d) finalísticas do Hospital das Forças Armadas; (Incluído pela Lei nº 9.849, de 1999). (Prorrogação de prazo pela Lei nº 11.784, de 2008

e) de pesquisa e desenvolvimento de produtos destinados à segurança de sistemas de informações, sob responsabilidade do Centro de Pesquisa e Desenvolvimento para a Segurança das Comunicações - CEPESC; (Incluído pela Lei nº 9.849, de 1999).

f) de vigilância e inspeção, relacionadas à defesa agropecuária, no âmbito do Ministério da Agricultura e do Abastecimento, para atendimento de situações emergenciais ligadas ao comércio internacional de produtos de origem animal ou vegetal ou de iminente risco à saúde animal, vegetal ou humana; (Incluído pela Lei nº 9.849, de 1999). (Vide Medida Provisória nº 341, de 2006).

g) desenvolvidas no âmbito dos projetos do Sistema de Vigilância da Amazônia - SIVAM e do Sistema de Proteção da Amazônia - SIPAM. (Incluído pela Lei nº 9.849, de 1999).

h) técnicas especializadas, no âmbito de projetos de cooperação com prazo determinado, implementados mediante acordos internacionais, desde que haja, em seu desempenho, subordinação do contratado ao órgão ou entidade pública. (Incluído pela Lei nº 10.667, de 2003) (Vide Medida Provisória nº 341, de 2006).

i) técnicas especializadas necessárias à implantação de órgãos ou entidades ou de novas atribuições definidas para organizações existentes ou as decorrentes de aumento transitório no volume de trabalho que não possam ser atendidas mediante a aplicação do art. 74 da Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990; (Incluído pela Lei nº 11.784, de 2008) (Vide Medida Provisória nº 878, de 2019) (Vide Medida Provisória nº 933, de 2020)

j) técnicas especializadas de tecnologia da informação, de comunicação e de revisão de processos de trabalho, não alcançadas pela alínea i e que não se caracterizem como atividades permanentes do órgão ou entidade; (Incluído pela Lei nº 11.784, de 2008) (Vide Medida Provisória nº 933, de 2020)

l) didático-pedagógicas em escolas de governo; e (Incluído pela Lei nº 11.784, de 2008)

m) de assistência à saúde para comunidades indígenas; e (Incluído pela Lei nº 11.784, de 2008)

n) com o objetivo de atender a encargos temporários de obras e serviços de engenharia destinados à construção, à reforma, à ampliação e ao aprimoramento de estabelecimentos penais; (Incluído pela Lei nº 13.886, de 2019)

VII - admissão de professor, pesquisador e tecnólogo substitutos para suprir a falta de professor, pesquisador ou tecnólogo ocupante de cargo efetivo, decorrente de licença para exercer atividade empresarial relativa à inovação. (Incluído pela Lei nº 10.973, de 2004)

VIII - admissão de pesquisador, de técnico com formação em área tecnológica de nível intermediário ou de tecnólogo, nacionais ou estrangeiros, para projeto de pesquisa com prazo determinado, em instituição destinada à pesquisa, ao desenvolvimento e à inovação; (Redação dada pela Lei nº 13.243, de 2016)

IX - combate a emergências ambientais, na hipótese de declaração, pelo Ministro de Estado do Meio Ambiente, da existência de emergência ambiental na região específica. (Incluído pela Lei nº 11.784, de 2008)

X - admissão de professor para suprir demandas decorrentes da expansão das instituições federais de ensino, respeitados os limites e as condições fixados em ato conjunto dos Ministérios do Planejamento, Orçamento e Gestão e da Educação. (Incluído pela Lei nº 12.425, de 2011)

XI - admissão de professor para suprir demandas excepcionais decorrentes de programas e projetos de aperfeiçoamento de médicos na área de Atenção Básica em saúde em regiões prioritárias para o Sistema Único de Saúde (SUS), mediante integração ensino-serviço, respeitados os limites e as condições fixados em ato conjunto dos Ministros de Estado do Planejamento, Orçamento e Gestão, da Saúde e da Educação. (Incluído pela Lei nº 12.871, de 2013)

XII - admissão de profissional de nível superior especializado para atendimento a pessoas com deficiência, nos termos da legislação, matriculadas regularmente em cursos técnicos de nível médio e em cursos de nível superior nas instituições federais de ensino, em ato conjunto do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão e do Ministério da Educação. (Incluído pela Lei nº 13.530, de 2017)

§ 1º A contratação de professor substituto de que trata o inciso IV do caput poderá ocorrer para suprir a falta de professor efetivo em razão de: (Incluído pela Lei nº 12.425, de 2011)

I - vacância do cargo; (Incluído pela Lei nº 12.425, de 2011)

II - afastamento ou licença, na forma do regulamento; ou (Incluído pela Lei nº 12.425, de 2011)

III - nomeação para ocupar cargo de direção de reitor, vicereitor, pró-reitor e diretor de campus. (Incluído pela Lei nº 12.425, de 2011)

§ 2º O número total de professores de que trata o inciso IV do caput não poderá ultrapassar 20% (vinte por cento) do total de docentes efetivos em exercício na instituição federal de ensino. (Incluído pela Lei nº 12.425, de 2011)

§ 3º As contratações a que se refere a alínea h do inciso VI serão feitas exclusivamente por projeto, vedado o aproveitamento dos contratados em qualquer área da administração pública. (Incluído pela Lei nº 10.667, de 14.5.2003)

§ 4o Ato do Poder Executivo disporá, para efeitos desta Lei, sobre a declaração de emergências em saúde pública. (Incluído pela Lei nº 12.314, de 2010)

§ 5o A contratação de professor visitante e de professor visitante estrangeiro, de que tratam os incisos IV e V do caput, tem por objetivo: (Incluído pela Lei nº 12.772, de 2012)

I - apoiar a execução dos programas de pós-graduação stricto sensu; (Incluído pela Lei nº 12.772, de 2012)

II - contribuir para o aprimoramento de programas de ensino, pesquisa e extensão; (Incluído pela Lei nº 12.772, de 2012)

III - contribuir para a execução de programas de capacitação docente; ou (Incluído pela Lei nº 12.772, de 2012)

IV - viabilizar o intercâmbio científico e tecnológico. (Incluído pela Lei nº 12.772, de 2012)

§ 6o A contratação de professor visitante e o professor visitante estrangeiro, de que tratam os incisos IV e V do caput, deverão: (Incluído pela Lei nº 12.772, de 2012)

I - atender a requisitos de titulação e competência profissional; ou (Incluído pela Lei nº 12.772, de 2012)

II - ter reconhecido renome em sua área profissional, atestado por deliberação do Conselho Superior da instituição contratante. (Incluído pela Lei nº 12.772, de 2012)

§ 7o São requisitos mínimos de titulação e competência profissional para a contratação de professor visitante ou de professor visitante estrangeiro, de que tratam os incisos IV e V do caput: (Incluído pela Lei nº 12.772, de 2012)

I - ser portador do título de doutor, no mínimo, há 2 (dois) anos; (Incluído pela Lei nº 12.772, de 2012)

II - ser docente ou pesquisador de reconhecida competência em sua área; e (Incluído pela Lei nº 12.772, de 2012)

III - ter produção científica relevante, preferencialmente nos últimos 5 (cinco) anos. (Incluído pela Lei nº 12.772, de 2012)

§ 8o Excepcionalmente, no âmbito das Instituições da Rede Federal de Educação Profissional, Científica e Tecnológica, poderão ser contratados professor visitante ou professor visitante estrangeiro, sem o título de doutor, desde que possuam comprovada competência em ensino, pesquisa e extensão tecnológicos ou reconhecimento da qualificação profissional pelo mercado de trabalho, na forma prevista pelo Conselho Superior da instituição contratante. (Incluído pela Lei nº 12.772, de 2012)

§ 9o A contratação de professores substitutos, professores visitantes e professores visitantes estrangeiros poderá ser autorizada pelo dirigente da instituição, condicionada à existência de recursos orçamentários e financeiros para fazer frente às despesas decorrentes da contratação e ao quantitativo máximo de contratos estabelecido para a IFE. (Incluído pela Lei nº 12.772, de 2012)

§ 10. A contratação dos professores substitutos fica limitada ao regime de trabalho de 20 (vinte) horas ou 40 (quarenta) horas. (Incluído pela Lei nº 12.772, de 2012)

E seu modo de contratação se dá por meio de processo seletivo simplificado, de modo a não violar os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

Contudo, contratação para atender às necessidades decorrentes de calamidade pública, de emergência ambiental e de emergências em saúde pública não se exige de processo seletivo.

Quanto a contratação de pessoal, nos casos do professor visitante referido nos incisos IV e V e nos casos das alíneas a, d, e, g, l e m do inciso VI e do inciso VIII do caput do art. 2o desta Lei, poderá ser efetivada em vista de notória capacidade técnica ou científica do profissional, mediante análise do curriculum vitae.

E as contratações de pessoal no caso das alíneas h e i do inciso VI do art. 2o desta Lei serão feitas mediante processo seletivo simplificado, observados os critérios e condições estabelecidos pelo Poder Executivo.

Regras para os demais entes da federação:

Referida lei federal serviu como norte para os demais entes da federação criarem suas leis.

Mas o que importa é que cada ente da federal tem autonomia própria para criar sua norma que regulamenta o artigo 39, IX, da CF, contudo, não podem contrariar o limite exposto na Constituição Federal.

Logo, a lei de cada ente da federação, que visa regulamentar o Inciso IX, do artigo 39, da CF, deverá prever as hipóteses em que ela ocorre, seu prazo de duração, direitos e deveres dos servidores, atribuições, responsabilidade, etc. Vale ressaltar que a referida lei não poderá contrariar os limites estabelecidos na norma constitucional, supra.

Da falta de norma ou dos contratos administrativos desrespeitosos

A norma constitucional enunciada no inciso IV, do artigo 39, da CF é condicionada à existência de uma lei que visa regulamentar referido modo de contratação temporária, na esfera pública.

Portanto, se o ente da federação não criar norma válida para esse tipo de contratação, não pode fazê-la de forma alguma, sob pena de responsabilidade administrativa.

Do mesmo modo, se existir a lei e o ente da federação não a cumprir, também vai responder administrativamente.

Importante salientar que nessa falta de lei ou respeito à lei existente, nasce o direito de o servidor temporário recorrer ao judiciário em busca de tutela.

Nessa linha, cabe providencialmente mencionar a decisão do RE 1.066.677 de julho/2020:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 1.066.677 MINAS GERAIS

RELATOR: MIN. MARCO AURÉLIO

REDATOR DO ACÓRDÃO:MIN. ALEXANDRE DE MORAES

RECTE.:ESTADO DE MINAS GERAIS

RECDO.:BEATRIZ SALEH DA CUNHA

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. DIREITO A DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO E FÉRIAS REMUNERADAS, ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL.

1. A contratação de servidores públicos por tempo determinado, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, prevista no art. 37, IX, da Constituição, submete-se ao regime jurídico-administrativo, e não à Consolidação das Leis do Trabalho.

2. O direito a décimo terceiro salário e a férias remuneradas, acrescidas do terço constitucional, não decorre automaticamente da contratação temporária, demandando previsão legal ou contratual expressa a respeito.

3. No caso concreto, o vínculo do servidor temporário perdurou de 10 de dezembro de 2003 a 23 de março de 2009.

4. Trata-se de notório desvirtuamento da finalidade da contratação temporária, que tem por consequência o reconhecimento do direito ao 13º salário e às férias remuneradas, acrescidas do terço.

5. Recurso extraordinário a que se nega provimento. Tese de repercussão geral: "Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações”.

Essa decisão possui repercussão geral - ARE 646000 RG / MG - MINAS GERAIS - REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. Publicação: 29/06/2012 - Órgão julgador: Tribunal Pleno. ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-127 DIVULG 28-06-2012 PUBLIC 29-06-2012 RDECTRAB v. 19, n. 216, 2012, p. 24-26 - a controvérsia acerca da extensão dos direitos sociais previstos no § 3º do artigo 39 da Constituição Federal aos servidores e empregados públicos contratados na forma do artigo 37, inciso IX, do Diploma Maior, sob vínculo trabalhista, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público.

Sobre a competência para julgar o pedido:

A G .REG. NA MEDIDA CAUTELAR NA RECLAMAÇÃO 4.351 PERNAMBUCO RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO REDATOR DO ACÓRDÃO : MIN. DIAS TOFFOLI AGTE.(S) : MUNICÍPIO DO RECIFE ADV.(A / S) : GUSTAVO SANTOS BARBOSA AGDO.(A / S) : JUIZ DO TRABALHO DA 4 ª VARA DO TRABALHO DE RECIFE (AÇÃO CIVIL PÚBLICA N º 1968-2005- 004-06-00-9) INTDO.(A / S) : MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO

EMENTA Administrativo e Processual Civil. Dissídio entre servidor temporário e o poder público. ADI nº 3.395/DF-MC. Competência da Justiça comum. Reclamação julgada procedente. 1. Compete à Justiça comum pronunciar-se sobre a existência, a validade e a eficácia das relações entre servidores e o poder público fundadas em vínculo jurídico-administrativo temporário. 2. Não descaracteriza a competência da Justiça comum o fato de se requererem verbas rescisórias, FGTS e outros encargos de natureza símile, dada a prevalência da questão de fundo, a qual diz respeito à própria natureza da relação jurídico-administrativa, ainda que desvirtuada ou submetida a vícios de origem. 3. Agravo regimental provido e reclamação julgada procedente para se anularem os atos decisórios proferidos pela Justiça do Trabalho e se determinar o envio dos autos de referência à Justiça comum.

Não se confunde com o caso do direito ao FGTS, consagrada no Recurso extraordinário 596.478

O recurso Extraordinário 596.478 RR, diz:

EMENTA Recurso extraordinário. Direito Administrativo. Contrato nulo. Efeitos. Recolhimento do FGTS. Artigo 19-A da Lei nº 8.036/90. Constitucionalidade. 1. É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. 2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados. 3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento.

No caso dos professores Mineiros que estavam sob a Lei Complementar n. 100/2007, foi declarado a inconstitucionalidade, onde o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 4.876/DF, declarou a inconstitucionalidade dos incisos I, II, IV e V, do art. 7º, da Lei Complementar do Estado de Minas Gerais n. 100/2007, sob o fundamento de que o referido diploma legal tornou titulares de cargo efetivo servidores que ingressaram na administração pública sem a observância do preceito do art. 37, II, da CF/1988.

Ainda, em repercussão geral, a Suprema Corte, (RE 705.140/RS), firmou a seguinte tese:"A Constituição de 1988 comina de nulidade as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes a indispensabilidade da previa aprovação em concurso público (CF, art. 37, § 2º), não gerando, essas contratações, quaisquer efeitos jurídicos validos em relação aos empregados contratados, a não ser o direito a percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS".

Voltando à pergunta inicial, “os servidores públicos temporários possuem direito ao 13º. Salário, gozo de férias e 1/3 férias?”

Resposta: Não. Os servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional.

Salvo:

i) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou

ii) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações.

1 Comentário

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Precisava de um esclarecimento, a decisão proferida cita que o contrato de base foi de no máximo 6 meses. OK, e como seria para contratação temporária de 2 (dois) anos prorrogável por igual período? Alguém poderia me ajudar? continuar lendo